Gerentes e Administradores (MOE) – Fundo de desemprego – FCT e FGCT
Por nos serem suscitadas, com alguma frequência, questões acerca do direito ao Fundo de Desemprego, por parte de gerentes e administradores (MOE), e se estes se encontram abrangidos pela adesão, obrigatória, das entidades empregadoras aos regimes jurídicos do fundo de compensação do trabalho (FCT), do mecanismo equivalente (ME) e do fundo de garantia de compensação do trabalho (FGCT), com a celebração do primeiro contrato de trabalho a partir de 1 de Outubro de 2013, conforme dispõe a Lei n.º 70/2013, de 30 de Agosto, alterada pelo Decreto-Lei n.º 210/2015, de 25 de Setembro, vimos manifestar, embora sem prejuízo de melhor opinião, o nosso entendimento sobre as mesmas.
Começando por esta última questão, entendemos que os gerentes e administradores não se encontram abrangidos pela obrigatoriedade de adesão ao FCT e FGCT, imposta às entidades empregadoras, tal como se encontra acima explicitado, dado que não devem ser considerados trabalhadores por conta de outrem.
Para reforço deste nosso entendimento socorremo-nos do estipulado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º - Âmbito de aplicação, da referida Lei n.º 70/2013.
“1 - A presente lei é aplicável às relações de trabalho reguladas pelo Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e alterado pelas Leis n.ºs 105/2009, de 14 de Setembro, 53/2011, de 14 de Outubro, 23/2012, de 25 de Junho, e 47/2012, de 29 de Agosto.
2 - A presente lei aplica-se apenas aos contratos de trabalho celebrados após a sua entrada em vigor, tendo sempre por referência a antiguidade, contada a partir do momento da execução daqueles contratos, sem prejuízo do disposto no artigo 11.º-B.”
Atentemos, agora, ao que dispõem os n.ºs 1 e 2 do artigo 398.º - Exercício de outras actividades, do Código das Sociedades Comerciais (CSC):
“1 - Durante o período para o qual foram designados, os administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.
2 - Quando for designado administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano.
Solicitamos ainda a atenção dos Prezados Colegas para o n.º 1 do artigo 255.º - Remuneração, do CSC: “Salvo disposição do contrato de sociedade em contrário, o gerente tem direito a uma remuneração, a fixar pelos sócios”, assim como para o n.º 1 do artigo 399.º - Remuneração, do mesmo Código: “Compete à assembleia geral de accionistas ou a uma comissão por aquela nomeada fixar as remunerações de cada um dos administradores, tendo em conta as funções desempenhadas e a situação económica da sociedade”.
Em síntese, os gerentes e, ou, administradores, não são considerados trabalhadores por conta de outrem e, findo o contrato, não têm direito a compensação não lhes sendo aplicável, como temos vindo a referir, o FCT e o FGCT.
Quando muito, terão direito a ser indemnizados, nos termos do n.º 7 do artigo 257.º do Código das Sociedades Comerciais.
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Relativamente à primeira questão, com que, tal como referimos logo de início, também somos confrontados amiúde, se existe o direito ao Fundo de Desemprego, por parte de gerentes e administradores (MOE), passamos, agora, a transmitir o nosso entendimento sobre tal matéria.
Salientamos que este direito é recente, com o aditamento dos n.ºs 2 aos artigos 65.º - Âmbito material, e 69.º - Taxas contributivas, ambos do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, pelo artigo 116.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro (OE/2013).
O n.º 2 do artigo 65.º dispõe que os membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas que exerçam funções de gerência ou de administração têm ainda direito à protecção na eventualidade de desemprego, nos termos de legislação própria.
Por sua vez, o n.º 2 do artigo 69.º estabelece que a taxa contributiva relativa aos membros das pessoas colectivas que exerçam funções de gerência ou de administração é de 34,75%, sendo, respectivamente, de 23,75% e de 11% para as entidades empregadoras e para os trabalhadores.
Abrimos aqui um pequeno parêntesis para respigarmos, da Obra “Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social – Anotado”, da autoria do Dr. Albano Santos, especialista em Direito de Trabalho, edição da Vida Económica, de páginas 104, a seguinte anotação ao n.º 2 do artigo 69.º:
“Face ao novo n.º 2, aditado pelo artigo 116.º da Lei n.º 66-B/2012, ocorreu um aumento da taxa contributiva para os gerentes e administradores, equiparada à do regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, resultante do facto de esta categoria de MOE, estando numa relação de dependência do empregador, ter também passado a usufruir da cobertura da eventualidade desemprego, nos termos do Decreto-Lei n.º 12/2013, de 25 de Janeiro, conforme resulta, agora, do disposto no n.º 2 do artigo 65.º. O aumento desta cobertura implicou que, à taxa normal dos MOE, que não beneficiam de protecção no desemprego, acrescesse o custo técnico desta protecção fixado no artigo 51.º (5,14).
Esclarece-se, no entanto, que esta taxa de 34,75% aplica-se apenas aos gerentes e administradores. Os restantes membros de órgãos estatutários continuam sujeitos à taxa de 29,6%, fixada no n.º 1, porquanto, não beneficiando da protecção no desemprego, não assumem o custo técnico desta cobertura.
Os gerentes e administradores mantêm-se enquadrados no regime dos MOE, incluídos em declaração autónoma, apenas se tendo alterado a taxa contributiva de 29,6% para 34,75%.”
Retomemos, agora, a explanação que vínhamos desenvolvendo,
Atente-se que a legislação própria a que se refere o n.º 2 do artigo 65.º, acima transcrito, é a que consta do Decreto-Lei n.º 12/2013, de 25 de Janeiro, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 18. Os artigos 1.º e 2.º deste diploma estabelecem, no âmbito do sistema previdencial, o regime jurídico de protecção social na eventualidade de desemprego dos trabalhadores independentes com actividade empresarial e dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas. Para este efeito, é considerado desemprego toda a situação de perda de rendimentos decorrente de encerramento de empresa ou de cessação de actividade profissional de forma involuntária do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho e inscrito para emprego no centro de emprego.
Por sua vez, o seu artigo 6.º, estipula que o encerramento da empresa ou a cessação da actividade profissional considera-se involuntária sempre que decorra de a) Redução significativa do volume de negócios que determine o encerramento da empresa ou a cessação da actividade para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado [Note-se que o n.º 2 do artigo 70.º - Cessação de actividade dos membros dos órgãos estatutários, do Código Contributivo, dispõe que excepcionalmente, os membros dos órgãos estatutários podem requerer a cessação da respectiva actividade desde que a pessoa colectiva tenha cessado actividade para efeitos de IVA e não tenha trabalhadores ao seu serviço]; b) Sentença de declaração da insolvência nas situações em que seja determinada a cessação da actividade dos gerentes ou administradores ou em que o processo de insolvência culmine com o encerramento total e definitivo da empresa; c) Ocorrência de motivos económicos, técnicos, produtivos e organizativos que inviabilizem a continuação da actividade económica ou profissional; d) Motivos de força maior determinante da cessação da actividade económica ou profissional, e, ou, e) Perda de licença administrativa sempre que esta seja exigida para o exercício da actividade e desde que essa perda não seja motivada por incumprimentos contratuais ou pela prática de infracção administrativa ou delito imputável ao próprio.
Note-se que, para efeitos do disposto na alínea a), entende-se que existe redução significativa do volume de negócios quando se verifique i) Redução do volume de facturação da actividade igual ou superior a 60% no ano relevante e nos dois anos imediatamente anteriores, e, ou, ii) Apresentação de resultados negativos contabilísticos e fiscais no ano relevante e no ano imediatamente anterior.
Para efeitos do disposto na alínea b), considera-se involuntária a cessação da actividade dos gerentes ou administradores ou a cessação da actividade da empresa desde que a insolvência não tenha sido qualificada como culposa em consequência de actuação dolosa ou com culpa grave dos gerentes ou administradores.
Para efeitos do disposto na alínea c), considera-se existir ocorrência de motivos económicos, técnicos, produtivos e organizativos que inviabilizem a continuação da actividade económica ou profissional, nas situações de impossibilidade superveniente, prática ou legal, de continuação da actividade, que não sejam subsumíveis nas restantes alíneas do n.º 1.
Para efeitos do disposto na alínea d), exige-se o encerramento do estabelecimento aberto ao público enquanto os beneficiários se encontrem a receber a prestação.
Salientamos que, de acordo com o disposto no artigo 7.º, o reconhecimento do direito aos subsídios por cessação de actividade profissional depende do preenchimento cumulativo das seguintes condições: a) Encerramento da empresa ou cessação da actividade profissional de forma involuntária; b) Cumprimento do prazo de garantia; c) Situação contributiva regularizada perante a segurança social, do próprio e da empresa; d) Perda de rendimentos que determine a cessação de actividade; e) Inscrição no centro de emprego da área de residência, para efeitos de emprego.
Por seu lado, o artigo 8.º - Data da cessação de actividade, do DL 12/2013, dispõe que considera-se data da cessação de actividade o dia imediatamente subsequente àquele em que se verificou o encerramento da empresa ou a cessação da actividade profissional de forma involuntária.
O prazo de garantia, segundo o artigo 9.º, para atribuição dos subsídios por cessação de actividade profissional é de 720 dias de exercício de actividade profissional, com o correspondente registo de remunerações num período de 48 meses imediatamente anterior à data da cessação de actividade.
Recordamos, a este propósito, que segundo a Nota Informativa, de 10 de Março de 2015, da Segurança Social, relativa a “Protecção social no desemprego dos TI com actividade empresarial e dos MOE das PC”, um dos requisitos é o cumprimento do prazo de garantia de 720 dias de descontos como gerente, à taxa de 34,75 %...
O montante do subsídio por cessação da actividade profissional, de acordo com o artigo 11.º, é de 65% da remuneração de referência e calculado na base de 30 dias por mês. A remuneração de referência corresponde à remuneração média diária definida por R/360, em que R representa o total das remunerações registadas nos 12 meses civis que precedem o 2.º mês anterior ao da data da cessação de actividade profissional.
O artigo 12.º do diploma em questão, estabelece que o requerimento, de modelo próprio, para atribuição dos subsídios por cessação de actividade profissional deve ser apresentado, no centro de emprego da área da residência do beneficiário ou no sítio da segurança social na Internet, no prazo de 90 dias consecutivos a contar da data do encerramento da empresa ou da cessação da actividade profissional e ser precedido de inscrição para emprego no centro de emprego.
Finalmente, o artigo 17.º - aplicação subsidiária, estipula que em tudo o que não se encontre especialmente previsto no presente diploma aplicam-se, subsidiariamente, as regras constantes do regime jurídico de protecção no desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, com as devidas adaptações.
Atendendo a esta remissão para o decreto-lei que estabelece, no âmbito do subsistema previdencial, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, é nosso entendimento, também sem prejuízo de melhor opinião, que o prazo da concessão do subsídio de desemprego para os MOE, depende do período de registo de remunerações, e desde que se encontrem cumpridos os respectivos prazos de garantia, é o que se encontra estipulado no artigo 37.º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 3 de Março.
Finalizamos com uma chamada de atenção que consideramos primordial, é que a legislação constante deste Decreto-Lei n.º 12/2013, de 25 de Janeiro, entrou em vigor em 1 de Fevereiro de 2013, data a partir da qual devem ser contados os 720 dias de exercício de actividade profissional, com o correspondente registo de remunerações num período de 48 meses imediatamente anterior à data da cessação de actividade, ou seja o prazo de garantia, segundo o seu artigo 9.º, para atribuição dos subsídios por cessação de actividade profissional.
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Esperamos que este pequeno trabalho tenha um mínimo de utilidade para os Prezados Colegas e solicitamos que nos façam chegar as vossas críticas e sugestões, as quais agradecemos, desde já.
João Colaço